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8 Julio, 2014

La consulta previa: el para qué y los riesgos

Ximena González* – Gisela Cañas** La consulta previa es un derecho que la comunidad internacional vigila celosamente para garantizar las posibilidades del etno-desarrollo en minorías sujetas a las presiones de actores poderosos, como es el caso de las grandes mineras. Pero también existen riesgos que deben ser mitigados. En su sentencia sobre el Código de Minas, la Corte Constitucional sentó una jurisprudencia novedosa.

 

La consulta previa es un derecho que la comunidad internacional vigila celosamente para garantizar las posibilidades del etno-desarrollo en minorías sujetas a las presiones de actores poderosos, como es el caso de las grandes mineras. Pero también existen riesgos que deben ser mitigados. En su sentencia sobre el Código de Minas, la Corte Constitucional sentó una jurisprudencia novedosa.

 

Leyes que caen, proyectos suspendidos

 

El debate en torno al contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa ha adquirido nuevos matices, con consecuencias trascendentales frente al impulso de la locomotora minera y a la perspectiva de grandes proyectos extractivos en Colombia. En sus fallos recientes la Corte Constitucional:

 

  • Declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, reformatoria del Código Minero (sentencia C-311 de 2011)

 

  • Ordenó suspender los proyectos mineros en La Toma, corregimiento de Suárez, departamento del Cauca (T-1045A de 2010) y en los resguardos de Chidima-Toló y Pescadito del pueblo Embera Katio en el departamento del Chocó (T-1029 de 2010), por considerar que ese derecho fue vulnerado en ambos casos.

 

La ley 1382 fue declarada inconstitucional por no haber sido precedida de la consulta libre e informada a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Esta es otra norma que cae porque el gobierno se niega a reconocer un derecho consagrado en la Constitución y en tratados internacionales, como ya había ocurrido con la Ley Forestal y el Estatuto de Desarrollo Rural.

 

No obstante, en la sentencia sobre el Código de Minas, la Corte Constitucional difiere sus efectos a dos años, plazo que da al Gobierno Nacional para que presente y tramite un nuevo proyecto, donde se garantice el derecho a la participación de las comunidades. La Corte reconoce que debido al impacto que un Código de Minas tendría sobre estas comunidades, debía haberse cumplido el trámite de la consulta, así las comunidades no tengan derecho de veto ni existan condiciones para adelantar el proceso en forma democrática.

 

Dos posiciones

 

Este no es un asunto de poca monta, pues el Estado había suscrito múltiples contratos de concesión, principalmente con transnacionales, los cuales cubren extensos territorios de comunidades indígenas y afrodescendientes, a tal punto que hasta hoy se han presentado solicitudes de titulación minera sobre 40 millones de hectáreas, de las cuales 2 millones ocupan territorios habitados ancestralmente por comunidades étnicas que no han sido consultadas al respecto.

 

Por esta razón existen distintas posiciones alrededor de la consulta. La interpretación más garantista ha construido la noción de consentimiento previo, libre e informado, reivindicada por pueblos y organizaciones sociales en todo el continente, reconocida por ciertas instancias nacionales e internacionales, que comprende no sólo la facultad de participar en un proceso informativo, sino de tener poder de decisión sobre el destino de su territorio ancestral y de su modo de vida.

 

Esta postura se opone a la lectura del gobierno nacional y de las empresas transnacionales, que ven en la consulta un mero trámite de información acerca de los impactos donde las comunidades carecen de poder de decisión.

 

Garantías del derecho

 

De los fallos más recientes de la Corte se desprenden algunas oportunidades concretas que pueden ser aprovechadas por las comunidades en cuyos territorios se planean o ejecutan mega-proyectos mineros. Entre ellas destacamos las siguientes:

 

a) Las comunidades étnicas obligatoriamente deben pronunciarse en los trámites de licencias ambientales;

 

b) Las empresas interesadas en proyectos extractivos que requieran de licencia ambiental, deben obtener también la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico basado en un Programa de Arqueología Preventiva para resguardar el patrimonio cultural de la nación;

 

c) El Estado no puede imponer su concepción de desarrollo a comunidades étnicas que tengan visiones propias al respecto. No se trata apenas de percibir ingresos provenientes de la explotación de recursos naturales y sin reconocer que de por medio están la vida e integridad de pueblos enteros;

 

d) Las comunidades afectadas pueden presentar sus puntos de vista sobre el proyecto, no sólo de manera previa, sino durante y después de concluido el mismo;

 

e) No existe un momento único para llevar a cabo la consulta y obtener el consentimiento, pues este se decide en cada caso según las circunstancias que atraviese la comunidad. En cada caso ha de adoptarse el procedimiento que seguirán el Estado, las compañías interesadas y la comunidad afectada.

 

f) Los procesos de consulta y obtención del consentimiento deben iniciarse en la fase de factibilidad y planeación de los proyectos mineros es decir, antes de iniciar la exploración e incluso antes de suscribir contratos de concesión. Si esto es así, vale la pena preguntarse sobre la constitucionalidad de los múltiples contratos que se han perfeccionado hasta el momento sobre territorios étnicos a espaldas de las comunidades;

 

g) Las comunidades deben contar con el apoyo de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, así como de organizaciones internacionales que prevean como parte de sus mandatos la protección de derechos de las comunidades étnicas, y

 

h) El pluralismo jurídico se reconoce al admitir que los principios y procedimientos del derecho propio de las comunidades se apliquen a lo largo del proceso consultivo. De aquí se sigue que los protocolos, mandatos y demás instrumentos construidos por las comunidades étnicas para tomar decisiones relativas a su territorio deban tomarse en cuenta al efectuar la consulta previa.

 

Riesgos de la consulta previa

 

Si bien los anteriores elementos harían de la consulta y de la obtención del consentimiento un proceso más garantista, es necesario tener conciencia de los múltiples riesgos y de las amenazas que ello implica. Algunos de estos riesgos resultan de:

 

a) La falta de información sobre los impactos sociales, económicos, culturales y ambientales de los proyectos mineros, de sus posibles beneficios (empleo, exenciones de impuestos y regalías principalmente) y de los agentes económicos interesados en ejecutarlos;

 

b) La concepción, sostenida incluso por la misma Corte Constitucional, según la cual las consultas son diálogos interculturales entre iguales, orientados a llegar a un “punto medio” sobre las medidas de intervención en territorios étnicos. Dicha visión reduce el margen de acción de las comunidades y su derecho a decidir sobre su presente y futuro, pues dejan amplio espacio para que las empresas legitimen sus proyectos de inversión haciendo uso de su poder económico y político

 

Y la Corte en efecto limitó seriamente el poder de las comunidades a la hora de definir la viabilidad de mega-proyectos en sus territorios. Sólo en aquellos casos cuando se pruebe que todas las alternativas estudiadas resultan ser perjudiciales y que la intervención provocaría el desaparecimiento o aniquilación del grupo (podemos pensar que incluye una perspectiva cultural), prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades.

 

Lo que falta y lo que está en juego

 

La consulta previa y la obtención del consentimiento no son fines en sí mismos, sino medios o herramientas que permitirán a las comunidades hacer valer sus planes de vida y de etno-desarrollo.

 

Por esta razón la consulta previa no se extiende a los impactos de la minería a cielo abierto sobre otros grupos de la población y sobre otras comunidades.

 

Las demandas judiciales reiteradas contra normas y proyectos en curso muestran que ni las empresas ni el gobierno toman realmente en serio la consulta o no se ciñen a los parámetros legislativos de carácter nacional e internacional. Muestra además que el Estado no tiene interés en abrir el debate sobre las consecuencias que traerá la llamada “locomotora minero-energética”, que por lo visto podría ser más bien una aplanadora de miseria y subdesarrollo.

 

El tema es de fondo y es urgente que el Estado establezca mecanismos apropiados para adelantar las consultas y asegurar la participación efectiva de las comunidades. Se requiere además de políticas claras y de espacios de diálogo intercultural donde se adopten estrategias para realizar consultas en igualdad de condiciones entre las entidades del Estado, las autoridades indígenas, las organizaciones étnicas y las comunidades.

 

Los pueblos indígenas y afrodescendientes están ubicados en áreas que el mercado considera de especial importancia, por su alto potencial de riquezas en minerales y recursos naturales susceptibles de ser explotados. Pero es claro que la sabiduría de los pueblos acerca del uso y aprovechamiento de la tierra durante siglos ha sido fundamental para conservar las especies, y que su economía de subsistencia ha ayudado a proteger el medio ambiente.

 

Por tanto la consulta no puede estar encaminada simplemente a la concertación. Hay que asegurarse de que los proyectos no pongan en riesgo la supervivencia de las comunidades.

 

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho del Medio Ambiente de la misma universidad, cursa una maestría en Estudios Latinoamericanos en la Pontifica Universidad Javeriana. Ha trabajado en la  defensa y promoción de los derechos humanos desde hace 7 años. Hace parte del Centro de Estudios para la Justicia Social TIERRA DIGNA organización no gubernamental colombiana, que concentra sus esfuerzos en diseñar y ejecutar rutas y estrategias jurídicas integrales, acompañadas de procesos de investigación y formación, que redunden en la defensa de derechos humanos de comunidades indígenas, campesinas, urbanas y afrodescedientes, afectadas como consecuencia de la implementación de políticas de inversión y de explotación de recursos naturales (en particular el agua, la biodiversidad, los bosques y los minerales) impulsadas por empresas transnacionales principalmente, con el objetivo de afirmar el derecho de los individuos y de las comunidades afectadas a acceder  a la justicia y a exigir la protección integral de sus derechos.

 

** Abogada e Investigadora, egresada de la Universidad Autónoma de Bucaramanga-UNAB. El presente escrito se construyó durante mi trabajo como abogada defensora de derechos humanos miembro de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; en la actualidad me desempeño como abogada de la Asociación para la Promoción Social Alternativa MINGA, ambas organizaciones forman parte de la secretaria operativa de la Red Colombiana Frente a la Gran Minería Transnacional, RECLAME

 

 

Tomado de: http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/2327-la-consulta-previa-el-para-que-y-los-riesgos.html

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